包庇虚开，相对不起诉后能否行政处罚？

　　文/张宁

　　江苏省张家港市检察院

　　一、基本案情

　　犯罪嫌疑人蔡某与丈夫王某共同创办了某机械有限公司。税务局对该公司进行涉税情况检查时发现，上海某公司向该公司开具的3张增值税专用发票（涉及税款5万余元）涉嫌虚开。犯罪嫌疑人蔡某在明知丈夫王某涉嫌虚开增值税专用发票的情况下，为避免公司经营受到影响，顶替王某向税务部门做虚假证明。税务局对该公司做出行政处罚后，将该公司及蔡某涉嫌虚开增值税专用发票的犯罪线索移送至公安机关。公安机关依据税务机关在行政执法过程中形成的证据认为其存在犯罪事实需要追究，并对该公司等涉嫌虚开增值税专用发票罪进行立案侦查，对蔡某涉嫌虚开予以取保候审。后因开票上家的先后归案确定了虚开的嫌疑人系蔡某丈夫王某，蔡某的包庇行为才被公安机关发现。

　　公安机关侦查终结后以蔡某涉嫌包庇罪移送检察机关。检察机关经审查认为蔡某的行为构成包庇罪，但犯罪情节轻微，依法对蔡某作出相对不起诉决定。

　　二、实践中的认识分歧

　　那么，是否应当对蔡某的行为给予行政处罚，应该根据哪个具体行政法律、法规等规定给予行政处罚，在实践中存在着不同观点和认识。

　　一种观点认为，在刑事诉讼中，决定不起诉和提出行政处罚的检察意见是检察机关的职权。不起诉决定是刑事案件结案的一种方式，但我国刑法及刑事诉讼法中明确规定，对于情节轻微可以免除刑事处罚的案件，可以视具体情况由有关机关给予行政处理。经审查，蔡某的行为已经构成包庇罪，其行为的违法性已经得到了确认，虽能免于刑事处罚，但其作虚假陈述的顶包行为不仅造成了税务机关对犯罪线索的错误移送，也浪费了司法资源，影响了税务机关及公安机关依法办案，符合《治安管理处罚法》第六十条第二项“提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款”的情形，有给予治安处罚的必要性。

　　另一种观点认为，蔡某的行为具有社会危害性，应当给予行政处罚，但刑法与治安管理处罚法在具体案由上并非一一对应的关系。关于治安管理处罚法第六十条适用范围的问题，从法条表述及立法本意来看，所谓“影响行政执法机关依法办案”是指行政机关根据法律、法规等授权进行的行政执法行为，不包括刑事司法内容，因此该条仅适用于行政案件，不包括刑事案件。结合本案，蔡某明知丈夫犯罪而作假证明，已经构成包庇罪，虽然因情节轻微对其作出相对不起诉决定，但蔡某提供虚假证言的行为已经进入刑事司法程序，税务机关的行政处罚行为已经结束，故不符合“影响行政执法机关依法办案”的要求，根据“法无明文规定不为罪”的原则，无法根据治安管理处罚法对其作出行政处罚。

　　本案中，检察机关在对蔡某作出相对不起诉决定后，向公安机关发出给予行政处罚的检察意见。

　　三、处理意见及理由

　　1.对蔡某的包庇行为作出相对不起诉决定后，给予行政处罚是贯彻刑事立法的需要。

　　《中华人民共和国刑法》第三十七条中规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”相关法条规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”上述法律依据明确规定了检察机关有责任将需要给予行政处罚的被不起诉人移送行政主管机关，并给予行政处罚。检察机关作出的相对不起诉决定已经确认了违法事实的存在，如不对该违法事实行为予以行政处罚等处理，则会导致无任何当事人对违法行为承担法律后果。实践中，公安机关对尚不构成犯罪的提供虚假证言行为给予行政处罚，而构成犯罪的、情节更重的包庇行为反而没有受到处罚，显然是无法体现公正司法的理念。

　　2.对蔡某的包庇行为进行行政处罚的有权机关应为公安机关。

　　如前所述，对蔡某的不起诉案件移送行政处罚可以有效弥补处罚漏洞，彰显公平正义，那么必须确定作出行政处罚的有权机关。本案中，税务部门在对蔡某所经营的公司进行税务检查时发现该公司及蔡某有虚开增值税专用发票的行为，涉嫌虚开增值税专用发票罪，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第七十七条“纳税人、扣缴义务人有本法第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条、第七十一条规定的行为涉嫌犯罪的，税务机关应当依法移交司法机关追究刑事责任”的规定向公安机关移送犯罪线索，此时蔡某的包庇行为尚未被发现，而是在涉嫌虚开的案件进入刑事司法程序后，直至开票上家的先后归案才被公安机关发现。根据相关法律、行政法规等规定，税务机关依法进行税务检查时，有关单位和个人有义务向税务机关如实提供相关资料及证明材料，但并未赋予税务机关对相关单位和个人在税务检查中虚假陈述行为的行政处罚权。对此，《治安管理处罚法》第二条中明确了公安机关给予治安处罚的适用范围，即依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，由公安机关给予治安管理处罚。同时《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十二条中进一步明确了，对确有违法行为的，公安机关应当根据其情节和危害后果的轻重，作出行政处罚决定。

　　3.对蔡某的包庇行为应当依据《治安管理处罚法》第六十条第二项规定给予行政处罚。

　　该条款在适用过程中需要对“行政执法机关”这一概念性问题进行法律解释。严格意义上，“行政执法机关”不是一个法律称谓，是一个不确定的约定俗成的社会概念。我国行政处罚法中没有“行政执法机关”一词，治安管理处罚法中虽未界定“行政执法机关”这一概念，但《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》使用了“行政执法机关”一词，并指出所称行政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的决定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。故笔者认为《治安管理处罚法》第六十条第二项规定中的“行政执法机关”应当包括公安机关及其他具有行政处罚权的行政机关等；而“提供虚假证言，影响行政执法机关依法办案”的情形亦应包括公安机关履行其行政管理职能过程中发现的提供虚假证言行为。本案中，蔡某在税务机关依法进行税务检查的过程中做出虚假陈述，包庇虚开嫌疑人的行为造成了税务机关错误将蔡某涉嫌虚开的线索移送至公安机关，进而导致公安机关错误将蔡某涉嫌虚开予以立案侦查，并采取了取保候审的强制措施。蔡某的行为符合“提供虚假证言，影响行政执法机关依法办案”的情形，应当对其适用《治安管理处罚法》第六十条第二项规定给予行政处罚。