挪用股票质押的犯罪数额认定问题

　　文/孙长庆 霍亦

　　江苏省南京市鼓楼区人民检察院

　　一、基本案情

　　甲公司系全民所有制企业，被告人丁某芳系甲公司原财务部主任。1995年，甲公司出资100万元购买某商业银行对法人发行的原始股100万股。2000年，甲公司根据商业银行配送配售政策，出资160万元新增持股190万股。2007年7月，商业银行股票上市，甲公司持有的290万股原始股限售期均为一年。

　　2007年至2008年，丁某芳利用其担任甲公司财务部主任的职务便利，伙同甲公司总经理朱某某（另案处理），挪用甲公司上述290万股商业银行股票对外质押，获取资金用于丙公司（私人控股企业，丁某芳与朱某某均系该公司股东）的经营活动。其中：

　　1.2007年5月，丁某芳以290万股股票为丙公司作质押担保，使丙公司获得400万元流动资金贷款和最高承兑额400万元的银行承兑汇票信用额度（实际使用398万元信用额度）用于经营，后丙公司将上述贷款、承兑汇票信用额度全额归还。

　　2.2008年7月，丁某芳以290万股中已解押的70万股股票为丙公司作质押担保，使丙公司获得700万元流动资金贷款用于经营，后丙公司全额归还。

　　二、争议问题及主要观点

　　（一）丁某某挪用甲公司持有的上市公司股票用于质押，犯罪数额如何认定？

　　观点一认为，挪用行为使被质押股票整体处于风险之中，挪用数额应为被质押的股票价值。因股票的交易价格在二级市场处于不断波动状态，故应以设定质押日的整体股票价值认定挪用公款数额。

　　观点二同样认为，挪用数额体现为被质押的股票价值。但鉴于股票交易价格不断变化，按照有利于被告人的原则，应以股票设定质押至债务偿还之日的最低交易价格认定挪用数额。

　　观点三认为，挪用数额应以被挪用股票质押担保数额认定，包括贷款本息、按担保合同约定可能产生的利息和实现债权的费用等。

　　（二）丁某芳多次挪用同一批股票，数额应否累计计算？

　　观点一认为，多次挪用同一批股票，所有风险仅限于该批股票总价值，不应将每次挪用数额累计计算，只需股票被挪用期间的最高值计算。

　　观点二认为，每次挪用系独立行为，挪用股票为个人经营公司的负债设立担保，应将每次挪用数额累计计算。

　　三、认定意见及理由

　　笔者认为，本案中，挪用股票质押的犯罪数额应当为被挪用股票质押担保实际数额，多次挪用同一批股票应累计计算挪用数额。

　　（一）被质押股票的流失风险数额限于担保责任范围

　　2003年最高院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第（四）项中规定“挪用金融凭证、有价证券用于质押……挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定”，该条中“实际和可能承担的风险数额”并非指股票价值本身，而是区分股票质押合同中约定的担保责任是否实际产生。根据我国民法典第三百八十九条之规定，当事人对担保物权的担保范围有约定的，按照其约定；未约定的，担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用（如律师费）等。债务人到期不履行债务或者发生约定的实现质权的情形，债权人有权通过折价、拍卖、变卖质押财产，优先受偿实现债权。由此，对于被质押股票来说，质押权人无权超出担保范围对质物行使担保权，超出担保范围的股票价值无流失风险。

　　（二）以担保范围认定挪用数额符合行为人的主观认知

　　我国民法典第四百二十七条之规定，设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。债权人和出质人在质押合同内已对担保责任范围做明确约定，出质人对质物可能被处分用于偿还债务的数额有概括认知。挪用股票等金融凭证类动产虽会导致被质押期间公款占有权发生转移，使用权受到限制，但股票本身价值并不会受损，因此以双方约定的担保范围认定挪用数额符合主客观相一致原则。同时，合同中约定内容往往包括质权被实现会发生相应的费用，如律师费等，该部分费用同样属于行为人的认知范围，应当认定为挪用数额。

　　挪用公款罪以公款使用权为侵犯客体。在本案中，丁某芳挪用公司股票质押担保，使得丙公司获得流动资金贷款和承兑汇票信用额度，部分信用额度丙公司未使用，且使用的额度到期归还，若简单以股票价值认定犯罪数额，对丁某某的行为评价明显不符合罪责刑相一致的原则。

　　适用上述认定标准时需注意两种特殊情形：

　　第一种情况是人为因素导致担保债权数额超出设立质押时的股权实际价值。例如，企业向银行办理贷款的工作人员进行利益输送，从而获取超出设立质押时股票实际价值的资金。但犯罪行为的刑事处罚应依据行为时主客观予以认定，即便后期股票升值，仍应以股票质押时点市场价值与担保债权数额两者中较低者认定挪用数额。

　　第二种情况是市场因素导致质押期间股票市场价值降到质押担保债权数额以下。坚持主客观相统一的原则，在不影响按其挪用行为时点的质押担保数额认定挪用数额。以挪用美元为例，不论行为人挪用后美元升值或贬值，均应以挪用时点美元兑人民币的汇率计算其挪用数额。

　　（三）多次挪用同一批股票，应累计计算挪用数额

　　因不同使用用途造成公款流失风险的法益侵犯危险性不同，我国刑法对挪用公款用于不同用途的规定了不同构成要件。其中，挪用公款用于非法活动或经营活动的，不以是否归还为构成要件。

　　最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定了，多次挪用公款不还的，挪用公款数额累计计算，我们认为，不应当简单理解为每次挪用公款后归还的，挪用数额均不累计计算。《解释》第四条还规定，在挪新还旧的情况下，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。我们认为，该情形下前后两笔公款并未同时脱离公款所有人的占有控制，行为人的行为没有对前后两笔公款同时造成法益侵害，不累计计算确保罪责刑相一致。换言之，考虑是否应当累计计算挪用数额时，应当以行为是否造成实际法益侵害为标准。例如，行为人挪用10万元用于公司经营资金周转后归还，后受他人请托又挪用20万元供他人经营使用，案发时也已经归还，两次挪用行为均符合构罪要件，不累计计算对行为法益侵犯性评价不全面。因此，适用前述司法解释仍要遵循构成要件符合性和罪责刑相一致的基本原则，对每次挪用行为是否构罪作出评价。

　　本案中，丁某某多次挪用系同一批次股票中的部分股票，但质押贷款所得资金用于公司经营周转，经营具有不确定性，公款流失风险较大，单次挪用行为均具有法益侵害性。综上，对先后挪用的数额应当累计计算。