资金混同情况下帮助信息网络犯罪活动罪的认定

　　文/吴洁

　　江苏省如皋市人民检察院

　　一、案例

　　周某于2020年2月至5月24日间，利用他人提供的“北冥”跑分软件，通过注册KYZJM账号，绑定14张银行卡，帮助电信网络诈骗等犯罪集团接收、转移资金，从中获取相应的佣金收益。其间，该账号帮助他人接收资金共计人民币9107552.65元，包括接收被他人用于网络诈骗资金人民币888元，其中1张信用卡系一级卡，仅查实380元系诈骗资金，另有1张信用卡系五级卡，仅查实500元系诈骗资金。

　　二、资金混同情况下帮助信息网络犯罪活动犯罪的认定争议

　　在实务中，供卡人的卡不限于作为一级卡，也可能是作为二级卡、三级卡，甚至是四五级卡来使用，在这种情况下，被害人最初转入一级卡的诈骗资金有数万元，经过层层混同，到四级卡的时候可能只有几百元，甚至仅有几十元，其间进账出账还会出现数小时乃至一两天的时间差。如周某共提供了十四张信用卡，帮助接收、转移资金达九百余万元，非法获利七万余元，而最终查实的诈骗金额仅有八百八十八元。在资金混同，查实的流入信用卡的诈骗金额未达到犯罪程度的情况下，能否认定犯罪嫌疑人构成帮助信息网络犯罪活动罪？

　　对于此类情形的定性，存在两种不同的观点：

　　第一种观点认为，刑法第二百八十七条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，即犯罪嫌疑人应明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供帮助，即使上游犯罪人尚未到案或案件尚未依法判决，但现有证据应足以证明该犯罪行为确实存在。虽然周某提供的银行卡很多，接收、转移的资金金额也较大，但是查实的诈骗金额未达到三千元诈骗资金标准，无法证明被帮助对象达到犯罪的程度，从利于嫌疑人的角度，不认定其构罪。

　　第二种观点认为，周某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。即使流入犯罪嫌疑人提供的信用卡内的钱款不足三千元，在层层转账的情况下，只要其他与犯罪嫌疑人提供的信用卡关联的卡查实金额达到构罪标准，无需与被害人一一对应，即可认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　三、分析意见

　　笔者同意第二种观点，可以从以下三方面进行认定：

　　第一，以关联的上级卡中转入的被害人被骗金额认定被帮助对象是否达到犯罪程度更有利于打击犯罪。

　　在实务中，一般是以犯罪嫌疑人银行卡内转入的诈骗资金来认定，但前提是嫌疑人的银行卡作为一级卡或者二级卡，资金流转比较清晰。而为了掩盖资金系赃款本质，增加查证难度，犯罪分子升级犯罪手段，通过设置多级卡将资金混同，导致资金流转不明。如果以最终流入到犯罪嫌疑人卡内查实的诈骗金额来认定被查证对象是否达到犯罪程度，那么就会出现犯罪嫌疑人提供多张银行卡，但因卡层级较低，转账金额巨大但查实金额未达到构罪标准难以定罪的情况，不利于此类犯罪的打击。

　　笔者认为，以关联的上级卡中转入的被害人被骗金额来认定帮助对象是否达到犯罪程度更为适宜。最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局发布的《关于深入推进“断卡”行动有关问题会议纪要》中表述“对于明知他人利用信息网络实施犯罪，向三个以上的个人（团伙）出租、出售电话卡、信用卡，被帮助对象实施的诈骗行为均达到犯罪程度的；或者出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的，按照符合解释第十二条规定的“情节严重”处理。”此表述并没有明确要求最终流入到持卡人卡中的诈骗钱款达到犯罪程度，也就是说，只要关联的上级卡查实金额达到构罪标准即可认定被帮助对象事实的诈骗行为达到犯罪程度。通过将诈骗链条上的卡与卡建立关联，虽然最终流转到嫌疑人提供的五级卡内诈骗金额仅有几百元，但经过溯源，查实被害人转入关联的一级卡中的被骗钱款有数百万元，就可以认定上游诈骗犯罪确实存在并达到构罪标准。

　　第二，可以以客观证据推定卡内资金与犯罪存在关联。

　　有观点认为，需要对转入银行卡内的钱款与对应的被害人明确关联，如果无法明确关联，则不构成帮助信息网络犯罪活动罪。涉案信用卡大多并非直接接收被害人资金，而是资金流转过程中的后续多层级的信用卡，在多层级卡的情况下资金已经出现混同。因为被诈骗人员遍布全国，一一查找核实并不现实，目前核实诈骗资金主要依托于电诈平台，如被害人不报警、不配合或者公安机关不以诈骗立案则无法在电诈平台查到诈骗线索，从而核实钱款来源，也就无法识别被骗资金与后续卡的对应关系，因此要求转账与被害人要一一对应显然是增加了侦查难度，同时也不符合实际。

　　笔者认为，流入的资金性质，可以结合已经查证的被害人的资金流转情况，以及信用卡账户交易记录、行为人与资金来源方的交往关系、行为人对资金性质的供述等来综合证明。有证据证明该卡用于电信网络诈骗，通过信用卡交易明细等客观证据证明卡内资金流动频繁，数额大，与嫌疑人的经济水平、工作情况不相符，转账人来自全国各地，嫌疑人与转账人互不认识，无任何经济往来，无明显相反证据证实相关资金不是来源于犯罪，排除犯罪嫌疑人自用可能，一般情况下即可以推定卡内资金来源于犯罪，不需要逐笔核实。

　　但此处需要说明的是，实践中有嫌疑人提出在售卡前已经将该卡与本人电子账户绑定，在售卡后仍然利用该卡进行一些正当的结算行为，犯罪资金与个人正当使用资金相互交织的辩解，笔者认为，如果嫌疑人提出存在合法资金且能够提供线索或证据证明确实存在供卡后，仍然利用该卡从事正常资金往来的情况，则应将该部分数额进行计算并从犯罪数额中剥离。

　　第三，可以适用两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件使用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定的“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，以相关总数额总计达到规定标准五倍以上”条款来认定。该条款正是为无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，而支付结算金额巨大、违法所得较多的情况而设置。有意见认为，可以根据嫌疑人有售卡行为，且流水数额巨大等就直接以该条款认定构罪。

　　笔者不赞同此观点，适用此条款时仍需谨慎。售卡行为仅仅是一般违规行为并非刑法意义上的违法行为，流水数额巨大也只是反常表现，只有在查明嫌疑人主观明知他人利用信息网络实施犯罪，实施了帮助支付结算等行为，提供的信用卡与上级卡存在关联，有证据证明上游有犯罪发生，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度的情况下，可以适用该条款，以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

　　综上，对帮助信息网络犯罪活动罪中涉案信用卡并非直接接受被害人资金的信用卡，且资金混同，查实金额较小，甚至无查实金额的情况，可以通过以上三个方面的证据分析来认定是否构罪。