间歇式限制儿童自由使其暂时脱离监护如何定性

　　文/陆秀勇 汤琼

　　江苏省泰州市姜堰区人民检察院

　　基本案情

　　2022年7月至10月，张某谎称能够帮助适龄儿童入读当地重点初中L中学，骗取了被害人李某甲、袁某甲的信任，并以帮助李某甲女儿李某乙、袁某甲儿子袁某乙（二人均未满14周岁）上L中学需要疏通关系、交学费、交校服费等为由，先后骗取资金合计人民币201208元。11月1日，张某通知李某甲、袁某甲已办成子女至L中学就学事宜。后张某每天安排李某乙、袁某乙从L中学北门入校，旋即将李某乙、袁某乙接至附近宾馆，让其在宾馆内玩手机，等到放学时间再将二人从L中学经过，并交由父母接回。二人每天在宾馆时间约为13个小时。11月27日家长发现张某行为并报警。目前，李某乙借读于某民办中学，袁某乙借读于某小学，二人均未取得学籍。

　　分歧意见

　　本案中，对张某行为构成诈骗罪无异议，但对于其为掩饰骗局，每天将李某乙、袁某乙安置在宾馆的行为是否应单独评价为拐骗儿童罪，存在两种观点：

　　一种观点认为，构成拐骗儿童罪。张某为实施诈骗行为，在未办成入学事宜的情况下，将两名不满十四周岁的儿童安排在宾馆，使其长期脱离监护人及其家庭，且持续时间近一个月；其间孩子未能接受义务教育，违反了义务教育法的规定，用玩手机安抚两个孩子，违反了未成年人保护法的规定，且动机卑劣。张某的行为侵犯了两名儿童在监护人身边成长、在学校接受义务教育的合法权益，依据我国刑法第二百六十二条的规定，构成拐骗儿童罪。

　　第二种观点认为，不构成拐骗儿童罪。张某为实施诈骗罪，故意隐瞒未办理入学事宜的真相，而将两名儿童安排在附近宾馆中，固然是具有一定的社会危害性，但张某并非出于役使、收养的目的，而是想让被害人相信孩子已在L中学就读，以维持骗局；主观上也没有使儿童长时间与监护人或者家庭脱离的故意，两名儿童每天回家，监护人并未彻底失去对两名儿童的监管。综合全案，不宜认定拐骗儿童罪。

　　评析意见

　　笔者同意第一种意见，构成拐骗儿童罪。张某以拐骗儿童为手段，骗取家长财物，数额巨大，构成拐骗儿童罪与诈骗罪的牵连犯，从一重罪处罚。

　　一是张某的行为已符合拐骗儿童罪构成要件。拐骗儿童罪，是指拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的行为，保护的法益是家长对儿童的监护权及儿童受家长保护的权利。张某为维护骗局，利用欺诈手段取得家长信任，将本应处于家长监护下或交由学校教育、管理的儿童带至宾馆，以玩手机进行安抚。该行为将家长与儿童进行隔离，使家长不能正常行使监护权，也使儿童得不到家长的保护，且宾馆系公共场所，人员流动性大、人员结构复杂、风险发生概率更高，相较有家长保护的家庭和有老师保护的学校，宾馆对低龄儿童的潜在风险巨大。值得注意的是，张某在工作日将两名儿童安置在宾馆时间约为13个小时，并未让两人24小时脱离家庭和监护人，且持续时间仅21天，但不应就此否定张某未将两名儿童认定为“脱离家庭或者监护人”。我国法律未就“脱离家庭或者监护人”时长以及是否连续计算等方面作出明确规定，但考虑儿童的认知水平和自助自救能力，对“脱离”的评价，应是包括时长在内的多项指标的综合。时间可长可短，可连续可间歇，但应达到排除了家长监护的效果。如《刑事审判参考案例》第173号，一婴儿被抱走10多个小时即被家长寻回，被认定为拐骗儿童罪。由此可见，不应以时长来判断是否“脱离”。本案中，张某每日将两名儿童安排在宾馆之中，如未案发，此行为将长期存在；经查明，每天儿童在宾馆时间长达13小时，虽然是间歇式的，但除去回家休息时间8—9小时，一天中主要时间悉被占据，且该行为被反复实施，对家长监护权实施的影响巨大，造成了使被害人“脱离家庭或者监护人”的危害后果。

　　二是张某的行为具有刑法上的可谴责性。张某的行为排除了儿童家长对各自孩子的监护权，侵犯了儿童在合法监护人身边成长的合法权益，孩子与家长之间的信任被破坏，导致被害人家庭关系受损，家庭成员间的情感受到极大伤害；同时，严重侵害了未成年人的教育权，排除了学校作为家长监护的延伸和补充，对学生的管理与教育。两名儿童处于义务教育阶段，根据我国宪法和《中华人民共和国义务教育法》等法律法规规定，应依法接受义务教育，张某将其安排在宾馆之中，利用未成年人心智发展的不成熟，以玩手机进行安抚，严重影响了两名儿童正常接受义务教育，使其荒废了学业和思想教育，因相关教育制度所限，截至审查起诉，两名被害人均未能取得合法学籍，到适格初级中学接受义务教育。张某的行为将儿童处于无监护保护与教育管理的危险之中，对被害人家庭及未成年人造成的伤害是巨大的，具有较大主观恶性和社会危险性，应在刑法上予以否定评价，给予强烈的谴责。

　　三是对目的要素应作正确的理解与运用。虽然理论界通说认为，行为人实施拐骗行为主观上一般具有收养或者役使等目的，以此区别于以勒索财物为目的的绑架罪和以出卖为目的的拐卖儿童罪，但我国刑法对拐骗儿童罪的目的并无特殊规定。对于未成年人案件的办理应以保护未成年人合法权益为主要目的之一，贯彻落实特殊、全面、优先保护政策，以实现未成年人利益最大化为原则。对侵害未成年人犯罪行为应依法予以严厉打击，这种严厉打击不仅体现在具体量刑上，也要体现在罪刑法定前提下的罪与非罪的认定上，对于社会危害性较大，造成未成年人利益巨大损害，形式上符合相关构成要件的，应坚决用刑法予以惩罚。本案中，张某将两名儿童引诱安排到宾馆，造成学生在L中学学习的假象，以欺骗家长完成诈骗犯罪行为，其目的是诈骗钱财，但同时侵犯了家长对儿童的监护权以及儿童受家长保护的权利，其损害程度、目的与役使等存在一定的相当性，应当以拐骗儿童罪定罪量刑。因为属牵连犯，择一重处，本案中仍以诈骗罪定罪，但应将此处拐骗儿童罪作为酌定从重量刑情节对基准刑进行调整，体现对侵害未成年人犯罪的从严惩处。